En este artículo abordaremos qué cuestiones esenciales han de examinarse y estudiarse antes de interponer una demanda por despido sufrida por un trabajador.

Hemos de tener en consideración que una vez presentada la papeleta ante el SMAC, ésta no puede ser distinta de la demanda ante el Juzgado de lo Social, no pudiéndose introducir variaciones sustanciales, que estarían prohibidas.

Por dicho motivo, es muy importante, la consulta en el despacho con el trabajador, para analizar todas y cada una de estas cuestiones, que son las siguientes:

¿Estamos en plazo para una demanda de despido?

Recordemos que el plazo para presentar la papeleta ante el Servicio de Mediación y Arbitraje (SMAC) es de 20 días hábiles (se excluyen sábados, domingos y festivos) desde el despido, con posterioridad tendremos dentro del mismo plazo que se ha interrumpido por la citación ante el SMAC que presentar demanda ante el Juzgado de lo Social, si es que en conciliación no hemos llegado a ningún acuerdo.

Ojo si la demanda la hemos presentado fuera de plazo, la acción de despido está caducada y tendríamos una sentencia desestimatoria para el trabajador.

¿A quién tenemos que demandar?

No es infrecuente sobre todo en situaciones de sucesión de empresa, subrogaciones, grupos de empresa, cesión ilegal, etc., que haya que demandar solidariamente a todas las empresas afectadas, con independencia de que el contrato firmado con el trabajador sea sólo con una de ellas.

Por ello es importante analizar antes de presentar la demanda esta situación con el trabajador.

¿La antigüedad del trabajador es correcta?

Es posible que el trabajador haya sido contratado inicialmente por la misma empresa con otro contrato, y la antigüedad de su nómina no sea coincidente con la del inicio de su relación laboral con la empresa.

O bien que haya trabajado de inicio con otra empresa del grupo, y en su nómina no se le reconozca esa antigüedad, así lo recomendable es solicitar al trabajador una vida laboral actualizada y examinar la antigüedad real a reclamar y consignar en la demanda, eso afectará sin duda alguna al importe de la indemnización a percibir por el trabajador.

¿El salario que percibe el trabajador es el correcto?

En la demanda obligatoriamente hemos de consignar el salario bruto mensual que percibe el trabajador, y para ello hemos de calcular el salario medio del trabajador de los últimos 12 meses, si es que percibe retribuciones irregulares.

Previamente a ello, comprobaremos conforme a su categoría profesional y funciones si el salario que se le abona es conforme al Convenio Colectivo aplicable, o se le está pagando de menos, en cuyo caso, se le podría reclamar el salario superior correcto, y ello afectaría al importe de la indemnización a percibir, e incluso se podría presentar una demanda adicional de reclamación de salarios del último año por diferencias salariales.

¿Los hechos imputados en la carta de despido han prescrito?

En la carta de despido constará cuándo han sido cometidos los hechos objeto de sanción por el trabajador, y así hemos de comprobar conforme a la ley, si los mismos están o no prescritos, y si así fuere, debemos de reseñar en la demanda que los hechos están prescritos, porque con posterioridad no podremos alegarlo.

Así, en faltas laborales leves el plazo de prescripción es de 10 días, en las faltas graves es de 20 días, y en las muy graves de 60 días, salvo que la empresa demuestre que conoció los hechos con posterioridad en cuyo caso el plazo sería de 6 meses.

¿Era necesaria la apertura de expediente sancionador contradictorio?

Si el trabajador es un representante legal de los trabajadores o lo ha sido en el último año, o si lo establece el Convenio Colectivo aplicable, la empresa tendrá obligatoriamente que dar oportunidad al trabajador para que efectúe alegaciones frente al posible despido. Si la empresa incumple este requisito, el despido será improcedente.

Por último, deberemos estudiar en profundidad el procedimiento empleado por la empresa para la entrega de la carta de despido, la validez legal o no de ésta, y los motivos esgrimidos por la empresa, para alegar en su caso, que la carta no cumple los requisitos de determinación y concreción que exige la ley, o bien, alegar que las causas no son ciertas, y que en cualquier caso no son suficientes para justificar el despido del trabajador.

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